Lei da arbitragem
no Brasil.
A Lei de
Arbitragem (Lei Federal número nº 9.307/96) está em vigor no Brasil há mais de
10 anos, e apesar de ter sua constitucionalidade questionada, como será visto,
não viola garantias constitucionais e possui total aplicabilidade. Apesar de
ser a primeira lei específica sobre o tema, a arbitragem está prevista em nosso
ordenamento jurídico há aproximadamente 200 anos. A Constituição de 1824, em
seu art. 160, já possibilitava às partes a nomeação de árbitros para resolver
questões cíveis. Do mesmo modo, o Código Civil de 1916 previa, como forma de
solucionar uma obrigação (mesmo que já estivesse sendo discutida
judicialmente), a realização de compromisso arbitral (arts. 1.037/1.048).
Ainda, o Decreto brasileiro nº 21.187/32 internalizou no país o Protocolo de
Genebra de 1923, sobre compromisso arbitral e cláusula compromissória em
contratos comerciais.
- Constitucionalidade da Lei de Arbitragem.
Inicialmente, surgiram críticas acerca da constitucionalidade da Lei nº 9.307/96, especialmente em virtude da garantia assegurada pelo art. 5º, XXXV, da Constituição: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Esse dispositivo abrange o direito de ação, o monopólio da jurisdição pelo Estado e a indeclinabilidade da prestação jurisdicional. Quanto ao princípio da inafastabilidade do Judiciário, assegura que qualquer violação de direito (ou na iminência de sua ocorrência) pode ser repelida por meio de pedido de prestação da tutela jurisdicional ao Estado.
Por outro lado, o art. 18 da Lei nº 9.307/96 prevê que "o árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário". Também foi questionado seu art. 31, que estende à sentença arbitral os mesmos efeitos da sentença judicial, constituindo título executivo. Sustentava-se, portanto, que a lei, e especialmente os citados dispositivos, violavam a garantia constitucional da inafastabilidade da prestação jurisdicional pelo Estado. Porém, o STF declarou, por meio de controle difuso, a constitucionalidade da Lei de Arbitragem, ao decidir: "constitucionalidade, em tese, do juízo arbitral; discussão incidental da constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou não, entre a execução judicial específica para a solução de futuros conflitos da cláusula compromissória e a garantia constitucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenário" (SE-AgR 5206/EP-Espanha, Pleno, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 12/12/2001, DJ 30/04/2004, p. 29). Essa decisão foi importante para a consolidação da arbitragem no Brasil, garantindo a segurança jurídica necessária para as pessoas resolverem seus desentendimentos por essa via, sem necessidade de revisão do conflito e da decisão do árbitro pelo Judiciário. A garantia da jurisdição do Estado não pode servir de empecilho para que as pessoas livremente optem por não solucionar seus problemas no Judiciário, mas sim com o auxílio de outra pessoa ou de uma instituição particular, da mesma forma que poderiam simplesmente resolver entre si a questão, sem a interferência de terceiros.
- Arbitragem e Mediação.
A arbitragem e a mediação constituem formas ou
técnicas extrajudiciais de resolução de conflitos (equivalentes
jurisdicionais), ou seja, sem a interferência do Judiciário. Porém, a mediação
consiste em uma negociação "assistida", em que um terceiro imparcial
auxilia as partes a chegar a um consenso, evitando ou resolvendo sua controvérsia.
Nessa situação, a decisão final será das próprias partes (autocomposição), e
não do mediador, que apenas escuta, opina, orienta, estimula e dá sugestões,
visando à conciliação. Atualmente não possui lei específica no Brasil, estando
em tramitação na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 94/2002, que
regulamenta a mediação e a atividade do mediador. De outro lado, na arbitragem
esse terceiro imparcial deverá decidir a controvérsia (heterocomposição), por
meio de uma sentença arbitral (não se fala mais em laudo arbitral), escrita,
que possui a mesma eficácia de uma sentença judicial, podendo, inclusive, ser
executada judicialmente, caso a parte vencida não a cumpra de forma voluntária.
Partes e Materiais.
A arbitragem só pode ser
utilizada por pessoas civilmente capazes para contratar, a fim de resolver
questões sobre direitos patrimoniais disponíveis (art. 1º da Lei de
Arbitragem). Portanto, os menores de 18 anos, entre outras pessoas listadas nos
arts. 3º e 4º do Código Civil, não podem resolver seus conflitos por meio da
arbitragem. Por outro lado, as pessoas naturais capazes de firmar contratos e
as pessoas jurídicas de direito público (com restrições) ou privado podem
submeter suas controvérsias aos árbitros.
Somente direitos patrimoniais e disponíveis podem ser submetidos à
arbitragem, ou seja, aqueles que possuem expressão econômica, e que possam ser
objeto de disposição e conciliação pelas partes. Assim, direitos morais ou
extrapatrimoniais, e os demais indisponíveis (dos quais a pessoa não pode abrir
mão, seja pela natureza de inalienabilidade, ou por previsão legal) estão
excluídos dessa forma de composição. Com base na indisponibilidade de direitos,
diz-se que os entes da Administração Pública Direta (União, Distrito Federal,
Estados e Municípios) não podem escolher a arbitragem como modo de solução de
conflitos (havendo quem inclua as autarquias e as empresas públicas nesse rol,
ou seja, todas as pessoas jurídicas de direito público). O direito aplicável na
arbitragem também pode ser escolhido pelas partes, ou seja, dois brasileiros
que firmaram um contrato dentro do território nacional podem selecionar as leis
argentinas sobre a matéria (ou até mesmo normas de organizações
internacionais), por exemplo, para ser aplicadas pelo árbitro em sua decisão. A
exceção ocorre quando as normas violarem os bons costumes ou a ordem pública.
Trata-se não só de aplicação prática do princípio da autonomia da vontade, mas
também de influência da prática do comércio internacional, em que as partes
buscam as leis que mais lhe convêm, evitando ordenamentos jurídicos
excessivamente formalistas. A Lei de Arbitragem utiliza ainda alguns conceitos
vagos e genéricos em seu art. 2º, autorizando às partes a escolher a arbitragem
por equidade, e a utilizar princípios gerais de direito, usos e costumes, e
regras internacionais de comércio.
Da nomeação de árbitros.
A Lei Federal nº 9.307/96
não faz qualquer exigência técnica para o exercício da função de árbitro,
podendo ser qualquer pessoa que tenha capacidade civil e, evidentemente, que
possua a confiança das partes (art. 13). Sua atuação deve se pautar pela
imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição. Não pode
ser árbitro quem tiver, com qualquer uma das partes ou com a controvérsia que
lhe for submetida, alguma das relações que caracterizam os casos de impedimento
ou suspeição do Código de Processo Civil (art. 14), tais como: ter sido
procurador do litigante, ser cônjuge ou parente (em graus variáveis) da parte
ou de seu advogado, ser amigo íntimo ou inimigo capital de uma das partes, ser
credor ou devedor delas. Mesmo que não ocorra uma das situações previstas nos
arts. 134/135 do CPC, aquele que for indicado para ser árbitro tem o dever de,
antes de aceitar o encargo, informar às partes qualquer situação que possa
gerar dúvida quanto à sua imparcialidade ou independência. Devem as partes ter
cautela e atenção na escolha do árbitro, pois irá proferir uma decisão que será
imediata e obrigatoriamente cumprida, independentemente de homologação
judicial, além de ser limitadas as situações de nulidade da sentença arbitral
(nulidade do compromisso arbitral, atuação de pessoa que não poderia ser
árbitro, ocorrência de prevaricação, concussão ou corrupção passiva, etc. –
art. 32 da Lei de Arbitragem). O árbitro pode ser recusado, em princípio, antes
de sua nomeação. Porém, mesmo após a nomeação pode haver pedido de exclusão
pelas partes, em três situações: por fato posterior à escolha do árbitro, pelo
conhecimento de fato anterior somente após a nomeação, e quando o árbitro não
tiver sido selecionado diretamente pela parte. Não há um número mínimo de
árbitros necessários para a realização da arbitragem: as partes são livres para
escolher um ou mais, ou até mesmo uma instituição arbitral. Todavia, a fim de
evitar impasse ou empate na decisão, deve sempre haver um número ímpar de
árbitros; caso as partes tenham indicado um número par, os árbitros
selecionados estão autorizados por lei a indicar mais um, para se chegar à
quantidade ímpar. Caso não haja consenso entre os árbitros nessa escolha (o que
é difícil de imaginar, pois foram selecionados justamente para resolver um
conflito), a Lei nº 9.307/96 prevê que as partes deverão requerer judicialmente
a indicação.
Compromisso Arbitral e Cláusula Compromissória.
Além do compromisso arbitral
previsto no Código Civil de 1916, a Lei de Arbitragem possibilita a inclusão de
cláusula compromissória nos contratos: a) o primeiro consiste na
"convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de
uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial" (art. 9º); b)
e a segunda é "a convenção através da qual as partes em um contrato
comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir,
relativamente a tal contrato" (art. 4º).
Em outras palavras, o compromisso arbitral é firmado diante de uma
controvérsia específica, surgida durante ou após a realização de um negócio
jurídico entre as partes, enquanto a cláusula compromissória é previamente inserida
em um contrato, para ser aplicada na eventual ocorrência futura de
litígio. A cláusula compromissória
arbitral pode ser "cheia", quando fixa inclusive qual o órgão
arbitral com atribuição para resolver o litígio, ou "vazia", que se
limita a prever a utilização da arbitragem como forma de solução do conflito
(sem eleger alguma entidade arbitral especializada, e sem fixar o modo de
escolha dos árbitros). É importante
salientar que, apesar de constituir pacto adjeto a um contrato, a cláusula
compromissória possui autonomia, motivo pelo qual eventual nulidade de todo o
restante do contrato não afetará a validade da convenção de arbitragem (art.
8º).
Vantagens e desvantagens.
Apontam-se como vantagens da arbitragem, em
relação ao processo judicial:
·
a maior
celeridade na resolução da controvérsia, levando em consideração que o prazo
estipulado para a sentença arbitral é de 6 meses após o início da arbitragem
(art. 23 da Lei nº 9.307/96), enquanto o processo judicial em regra não possui
a mesma rapidez, tampouco a fixação de prazo para a prolação da decisão;
·
o
sigilo: em regra, o processo judicial e os julgamentos são públicos (conforme
preveem o art. 93, IX, da Constituição, o art. 155, do CPC, e o art. 792 do
CPP), o que pode causar a exposição indesejada das partes. Já a arbitragem, por
ser um procedimento privado, pode ser resguardada pela confidencialidade;
·
os
menores custos: eventualmente apontados como pontos favoráveis, há quem
destaque que os valores cobrados por algumas instituições arbitrais brasileiras
superam os judiciais. Todavia, devem-se levar em consideração que as partes não
são obrigadas a ser representadas por advogado no procedimento arbitral (art.
21, § 3º, da Lei Federal nº 9.307/96), e que o processo judicial pode ter novas
despesas em seu andamento (diligências de Oficial de Justiça, perícia, etc.),
enquanto o gasto com arbitragem normalmente é fixo (logo, previsível), o que
pode importar em despesas totais menores;
·
a
simplificação e a flexibilidade do procedimento, que pode ser definido pelas
próprias partes, sem a possibilidade de interposição de inúmeros recursos e
reapreciações, considerando que um mesmo processo judicial pode ser julgado por
um juiz e três tribunais, e o procedimento de cumprimento da decisão final é
ainda passíveis de novos recursos;
·
a
escolha das normas aplicáveis: o art. 2º da Lei de Arbitragem fixa como
principal regra a liberdade na escolha das regras que irão incidir na solução
do debate, desde que não violem os bons costumes e a ordem pública;
·
a
linguagem simples: ao contrário do uso excessivo de expressões técnicas e/ou
latinas que ainda permeia o Judiciário, a arbitragem deve ser caracterizada
pela informalidade, fazendo com que haja maior compreensão da parte acerca do
que foi decidido;
·
e a
possibilidade de selecionar pessoa com conhecimento técnico no assunto
discutido: por exemplo, uma discussão sobre índices de reajuste contratual pode
ser decidida por um economista ou um contador, e não por um bacharel em
direito.
Em síntese, há uma ampla liberdade conferida
às partes na arbitragem, que vai desde a escolha da lei aplicável, passa pela
escolha de quem irá decidir a questão, e até mesmo o procedimento a ser
observado. Por outro lado, entre as
desvantagens se costumam listar as seguintes:
a possibilidade de influência da parte
economicamente mais forte sobre as normas aplicáveis e a instituição arbitral
escolhida, afastando a intervenção judicial, em prejuízo da outra parte;
os custos, que podem ser superiores,
especialmente em se tratando de instituições arbitrais, se comparados aos
gastos nos juizados especiais, ou se a pessoa for beneficiada pela justiça
gratuita;
a necessidade de as partes analisarem
previamente questões jurídicas que influenciarão a decisão final, como a lei
aplicável e o procedimento arbitral;
a possibilidade de que o árbitro não seja
imparcial, por ter sido escolhido pela parte;
o risco de falha no procedimento ou na
sentença arbitral, com posterior anulação pelo Judiciário;
a necessidade de execução judicial da
sentença, caso a parte vencida não queira cumprir a decisão do árbitro;
por fim, mais como um risco do que uma
desvantagem há quem alerte para o fato de que a arbitragem pode importar na
privatização da justiça, favorecendo somente aqueles que podem pagar por ela.
Portanto, o Poder Público (por meio do
Judiciário) não precisa intervir em todo e qualquer conflito, para
compulsoriamente resolver desentendimentos entre particulares. Ainda que não
cheguem a um consenso sobre o assunto discutido, podem as partes concordar em
nomear um terceiro, isento e imparcial, para resolver a questão por elas. A
garantia da jurisdição do Estado não pode servir de empecilho para que as
pessoas livremente optem por não solucionar seus problemas no Judiciário, mas
sim com o auxílio de outra pessoa ou de uma instituição particular, da mesma
forma que poderiam simplesmente resolver entre si a questão, sem a interferência
de terceiros. O fato de possuir aspectos positivos e negativos (que também
existem no Judiciário) não pode servir de empecilho para a sua escolha, mas
deve ser levado em consideração para se optar – ou não – pela arbitragem como
método de resolução de conflitos.
Arbitragem – Conclusão.
Homologação de Sentença Arbitral Estrangeira no STF – Supremo Tribunal
Federal.
12.12.01 – STF – SE-AgR 5206/EP –
ESPANHA.
AG. REG. NA SENTENÇA ESTRANGEIRA.
Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE.
Julgamento: 12/12/2001
Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação
DJ 30-04-2004
PP-00029 EMENT VOL-02149-06 PP-00958
Parte(s)
AGTE.: M B V
COMMERCIAL AND EXPORT MANAGEMENT ESTABLISMENT
ADVDO.: EVANDRO CATUNDA DE CLODOALDO
PINTO E OUTROS
AGDO.: RESIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA
ADVDO.: MARCIA SERRA NEGRA E OUTROS
ADVDO.: ANDRÉ CARMELINGO ALVES
EMENTA: 1.
Sentença estrangeira: laudo
arbitral que dirimiu conflito entre duas sociedades comerciais sobre direitos
inquestionavelmente disponíveis – a existência e o montante de créditos a
título de comissão por representação comercial de empresa brasileira no
exterior: compromisso firmado pela requerida que, neste processo, presta
anuência ao pedido de homologação: ausência de chancela, na origem, de
autoridade judiciária ou órgão público equivalente: homologação negada pelo
Presidente do STF, nos termos da jurisprudência da Corte, então dominante:
agravo regimental a que se dá provimento, por unanimidade, tendo em vista a
edição posterior da L. 9.307, de 23.9.96, que dispõe sobre a arbitragem, para
que, homologado o laudo, valha no Brasil como título executivo judicial.
2. Laudo
arbitral: homologação: Lei da Arbitragem: controle incidental de constitucionalidade
e o papel do STF. A
constitucionalidade da primeira das inovações da Lei da Arbitragem – a
possibilidade de execução específica de compromisso arbitral – não constitui,
na espécie, questão prejudicial da homologação do laudo estrangeiro; a essa
interessa apenas, como premissa, a extinção, no direito interno, da homologação
judicial do laudo (arts. 18 e 31), e sua conseqüente dispensa, na origem, como
requisito de reconhecimento, no Brasil, de sentença arbitral estrangeira (art.
35). A completa assimilação, no direito interno, da decisão arbitral à decisão
judicial, pela nova Lei de Arbitragem, já bastaria, a rigor, para autorizar a
homologação, no Brasil, do laudo arbitral estrangeiro, independentemente de sua
prévia homologação pela Justiça do país de origem. Ainda que não seja essencial
à solução do caso concreto, não pode o Tribunal – dado o seu papel de “guarda
da Constituição” – se furtar a enfrentar o problema de constitucionalidade
suscitado incidentemente (v.g. MS 20.505, Néri).
3. Lei de
Arbitragem (L. 9.307/96):
constitucionalidade, em tese, do juízo arbitral; discussão incidental da
constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei, especialmente acerca da
compatibilidade, ou não, entre a execução judicial específica para a solução de
futuros conflitos da cláusula
compromissória e a garantia constitucional da universalidade da
jurisdição do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Constitucionalidade
declarada pelo plenário, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a
manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da
celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a
vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5º,
XXXV, da CF. Votos vencidos, em parte – incluído o do relator – que entendiam
inconstitucionais a cláusula compromissória – dada a indeterminação de seu
objeto – e a possibilidade de a outra parte, havendo resistência quanto à
instituição da arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário para compelir a parte
recalcitrante a firmar o compromisso, e, consequentemente, declaravam a
inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 9.307/96 (art. 6º, parág. único;
7º e seus parágrafos e, no art. 41, das novas redações atribuídas ao art. 267,
VII e art. 301, inciso IX do C. Pr. Civil; e art. 42), por violação da garantia
da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário. Constitucionalidade – aí
por decisão unânime, dos dispositivos da Lei de Arbitragem que prescrevem a
irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos de decisão judiciária da sentença
arbitral (art. 31).
(SE 5206 AgR, Relator(a): Min.
SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 12/12/2001, DJ 30-04-2004
PP-00029 EMENT VOL-02149-06 PP-00958)
23.02.01 –
SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA – PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO – CONTRATO DE AFRETAMENTO
– REQUISITOS PREVISTOS NO REGIMENTO INTERNO DO STF E NA LEI Nº 9.307/96 (LEI DA
ARBITRAGEM)
Tendo as normas de natureza processual
da Lei nº 9.307/96 eficácia imediata, devem ser observados os pressupostos nela
previstos para homologação de sentença arbitral estrangeira, independentemente
da data de início do respectivo processo perante o juízo arbitral. Pedido que
cumpre os requisitos dos arts. 37 a 39 da mencionada lei, bem como os dos arts.
216 e 217 do RI/STF. Homologação deferida.
(STF – SEC 5828 – TP – Rel. Min. Ilmar
Galvão – p. 00084)
17.12.99 – STF
– HOMOLOGAÇÃO DE LAUDO ARBITRAL ESTRANGEIRO. REQUISITOS FORMAIS: COMPROVAÇÃO.
CAUÇÃO: DESNECESSIDADE. INCIDÊNCIA IMEDIATA DA LEI Nº 9.307/96. CONTRATO DE
ADESÃO: INEXISTÊNCIA DE CARACTERÍSTICAS PRÓPRIAS. INAPLICAÇÃO DO CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR.
Hipótese em que restaram comprovados os
requisitos formais para a homologação (RISTF, artigo 217).
O Supremo Tribunal Federal entende
desnecessária a caução em homologação de sentença estrangeira (SE nº 3.407,
Rel. Min. OSCAR CORRÊA, DJ DE 07.12.84).
As disposições processuais da Lei nº
9.307/96 têm incidência imediata nos casos pendentes de julgamento (RE nº
91.839/GO, RAFAEL MAYER, DJ de 15.05.81).
Não é contrato de adesão aquele em que
as cláusulas são modificáveis por acordo das partes.
O Código de Proteção e Defesa do
Consumidor, conforme dispõe seu artigo 2º, aplica-se somente a “pessoa física
ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.
Pedido de homologação deferido.
Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA.
(SEC 5847/IN – GRA BRETANHA
(INGLATERRA). SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA).
05.05.95 –
SENTENÇA ESTRANGEIRA – REINO UNIDO – LAUDO ARBITRAL – CHANCELA JUDICIÁRIA –
MOTIVAÇÃO.
O Judiciário há de motivar sua decisão
convalidatória de sentença arbitral quando, citada a parte adversa, houver
contestação, em juízo, da validade daquela. não tendo havido semelhante
controvérsia, a decisão judiciária prescindia de motivação especifica. Ação
Homologatória procedente.
(STF – SE 3.397).
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